文︱冼武杰，深圳劳动法律师，兼职仲裁员

第一坑：规章制度没有规定怎么处罚。

例子：有些企业在制定规章制度的时候，会有一个章节叫“行为规范”，比如，规定：员工之间应互相尊重、友爱合作，不得争吵、打架、滋生事端。

林小娘子和卫小娘子在工作中发生冲突，就互相殴打起来。公司就以两员工严重违反公司规章制度为由予以解雇了。

庭审调查时，

仲裁员问：公司解雇员工依据《员工手册》的哪个条款啊？

回答说：依据的是行为规范章节的某某条。

仲裁员又问：行为规范只是说不得打架，那如果打架的，你们解雇处罚的依据是什么呢？

公司翻遍了整本《员工手册》，也找不到处罚依据。

然后，公司就败诉了。

填坑：

1、员工的违规行为记住要规定惩处条款，没有惩处条款的规章制度，只能是空中楼阁，看上去很美，其实并没什么卵用。

2、在解雇员工时，一定要审查有无处罚条款。如果没有具体处罚条款，公司又想干掉员工的，那就去判断，员工的行为，按照常人来看，是不是一个比较重的违纪行为？如果觉得是的，那就用严重违反劳动纪律或职业道德这个理由去解雇员工。

法条链接：

北京高级人民法院《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年4月24日）

 

13、在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同？

 

《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。

第二坑：惩处条款的内容违法。

例子：某公司《员工手册》规定：公司禁止在职员工谈恋爱，违反的，视为严重违反公司规章制度，公司有权要求一人离开公司。

顾二叔和盛明兰在工作中相识、相恋、相爱，被公司知道了，HRD将两人叫到办公室说，一个月之内，两人之中必须有一个人离开公司，让顾二叔和盛明兰做决定谁去谁留。两人对此十分生气，不理解公司为什么要制定这样的规定，都拒绝离职。一个月之后，盛明兰收到了公司的《解除劳动合同通知书》，说盛明兰严重违反公司规章制度，公司予以解雇。

分析：婚恋自由是法律赋予公民的基本权利之一，公司《员工手册》的该规定，实际上是限制了员工的婚恋自由，侵犯了公民的基本权利，该规定违法，故公司依据该规定解雇盛明兰属于违法解除。

填坑：审查惩处条款的内容是否合法，违法的，予以修订。

第三坑：惩处条款的内容不合理。

例子：某公司《员工手册》规定：员工旷工一天的，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。

齐衡某天旷工一天，公司遂解雇了齐衡。

法院判决：齐衡系普通白领，员工手册中“员工旷工一天的，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同”的规定，对劳动者过于严苛，本院对上述员工手册规定的效力不予认可，该规定不得作为解除齐衡劳动合同的依据，某公司据此解除齐衡的劳动合同，违反法律的规定，属于违法解除劳动合同。

填坑：

1、审查惩处条款的内容是否合理，不合理的，予以修订。

2、怎么审查合理性呢？主要是看，是否符合社会的普遍认知，是否符合公序良俗的原则，如果条款本身不近情理的，就会被认定为不合理。

3、旷工一天，是否构成严重违反规章制度，要结合员工的具体工作岗位和工作内容来判断比如说，有些生产岗位，员工未经请假无故旷工导致公司未能及时安排他人顶岗的，整条生产线就要停工，就会给公司造成重大经济损失。这种情况下，规定旷工一天为严重违反规章制度的行为，就具有合理性了。

第四坑：惩处条款规定的违纪情形未明确何种具体处罚措施。

例子：某公司《员工手册》规定：有下列过失行为之一者，公司将视情节轻重、后果大小、认识态度等的不同，给予不同的处分：（一）工作时间着装不整，不佩戴工卡，行为不检，有对他人不礼貌的言辞或行为的；（五）因言语不礼貌、服务不周，引起客户或其他部门投诉的；（九）有消极怠工或罢工的……对以上过失行为处分办法如下：（一）、辞退；（二）记过、降职、降级；（三）、书面警告、通报批评。

分析：该公司的《员工》未对违纪情形予以分类：一般过失行为、比较严重的过失行为、非常恶劣的过失行为。而且，各种处罚条款也是混杂在一起，无法明确某条违纪行为具体应给予何处罚，比如：员工不佩戴工卡，公司是给书面警告处分，还是通报批评处分还是记过处分。此外，所谓情节轻重、后果大小、认识态度等，也没有细化具体的认定标准。

填坑：把违纪行为予以分类，不同类型的违纪行为，对应具体的违纪处分措施。

第五坑：规章制度规定的惩处条款自相矛盾。

例子：某公司《员工手册》，第六章奖惩制度规定：泄露公司或其客户的商业秘密给他人的，给予解雇处理。第十章保密制度规定：泄露公司机密给公司造成经济损失3000元以上不满10000元的，给予记过处分。

因王大娘子不小心泄露公司的商业秘密给康姨母，给公司造成经济损失5000元，公司对王大娘子予以解雇处理。

法院判决：王大娘子的行为，比照公司的《员工手册》，有两种处罚方式，一种是给予记过处分，一种是给予解除劳动合同处分。对此，本院认为，同一行为能够以较和缓而不破坏现有关系的方式惩戒时，不应当选择较为剧烈的以打破现有关系的方式惩戒；能够以较轻处罚方式惩戒时，不应当适用较重的处罚方式达到惩戒目的。否则，这样的规则即不公平。本案中，王大娘子虽泄露了公司的商业秘密，按照公司的规章制度，公司应当采取记过相对和缓的方式处理王大娘子的违纪，而不应当选择直接解除劳动合同的方式激化双方之间的矛盾。故公司以王大娘子泄露商业秘密为由解除劳动合同，因不公平合理，本院对此不予采信。

填坑：审查惩处条款是否存在着相互冲突的情形，存在的，予以修订。

第六坑：惩处条款与劳动合同的约定不一致。

例子：某公司的《员工手册》规定：员工连续旷工三天以上的，公司有权解除劳动合同。公司跟盛墨兰签订的《劳动合同》约定：员工连续旷工五天以上的，公司有权解除劳动合同。

盛墨兰连续旷工了3天，公司予以解雇。

法院判决：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条的规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。“故本案应当适用双方劳动合同的约定，即只有盛墨兰旷工达五天的，才符合公司可解除劳动合同的情形。但是，本案中，盛墨兰旷工仅有3天，所以，公司与盛墨兰解除劳动合同的行为缺乏依据，应承担违法解除的法律责任。

填坑：

1、审查惩处条款与劳动合同约定的一致性。最容易避免发生冲突的操作是：劳动合同约定个性、固定（一般不变更）的内容，规章制度规定共性、容易修改的内容。

2、建议在劳动合同中增加一个条款：《员工手册》作为本劳动合同附件一并执行，本劳动合同条款与《员工手册》的规定不一致时，条款自动失效，以《员工手册》的规定为准。