广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2006)佛中法民一终字第x号

　　上诉人(原审原告)何xx(曾用名：余xx)，女，1970年2月出生，汉族，住四川省宜宾市a区b镇c村1组70号。

　　委托代理人刘x安，四川省宜宾县锐进法律事务所法律工作者。

　　委托代理人梁x奎，1979年10月x日出生，汉族，住四川省南溪县d镇新添e三组41号。

　　被上诉人(原审被告)佛山市顺德区成x信x制革有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区f镇g村。

　　法定代表人欧阳xx，董事长。

　　委托代理人邓贵昌，广东怡法律师事务所律师。

　　上诉人何xx因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第xxxxx号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审判决认定：原告何xx冒充余xx的身份，于2002年8月20日进入佛山市顺德区成x信x制革有限公司工作，工种是压花工。被告佛山市顺德区成x信x制革有限公司根据原告何xx提供的余xx的身份证(身份证号512530750510062)，为其向佛山市顺德区社会保险基金管理局投保至2004年1月。2003年9月11 日下午2时50分左右，原告在压花车间工作时，被压花机压伤左手，当即被告送往医院治疗，至2003年9月25日出院。在住院期间，被告派出员工照顾原告，并替原告支付了护理费225元。从发生工伤事故当日至作出劳动能力鉴定之日(2003年12月15日)，共3个月零4日。2003年9月18日，被告替原告向佛山市顺德区劳动和社会保障局申请工伤认定(当时原告何xx提供的身份证姓名是余xx，身份证号512528xxxxxxxxx)，佛山市顺德区劳动和社会保障局于2003年9月19日作出NO：00008xx号《工伤认定书》，认定余xx的受伤为工伤。2003年12月10日，该局以原告何xx提供的身份证是假证为由，作出《关于撤销NO：00008xx号<工伤认定书>的决定书》，撤销该局作出的NO：00008xx号《工伤认定书》，并于2003年12月12日作出NO：00008xxx号《工伤认定书》，认定：何xx(身份证号512501xxxxxxxxx，曾使用假身份证冒名“余xx”)的伤(亡)事故，符合《企业职工工伤保险试行办法》第八条第一项的规定，认定为工伤。2003年12月15日，佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会作出顺劳残鉴第6289号《顺德区劳动能力鉴定书》，评定何xx的伤为五级伤残，并同意何xx的左手安装国产普及型功能义肢。评残后，双方对于赔偿问题产生争议，原告遂向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会于2004年3月12日作出顺劳仲案字[2003]第8xx号《仲裁裁决书》，对双方的争议作出裁决：①佛山市顺德区成x信x制革有限公司支付何xx的工伤期间的工资2388.78元;②佛山市顺德区成x信x制革有限公司应支付何xx的工伤辞退费62379元;③以上一、二项合共 64767.78元，减去何xx应负担的住院医疗费3607.8元，余下的61159.98元，佛山市顺德区成x信x制革有限公司应在裁决书送达之日起三日内支付给何xx。原告何xx对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。另查明，原告何xx受伤前12个月的月平均工资为546.5元。在医疗结束后，原告何xx已经不在原告处工作。在工伤发生后，佛山市顺德区社会保险基金管理局并未向原、被告作出原告是否享有社保待遇的回复。

　　原审判决认为：劳动者的合法权益受法律保护。原、被告之间形成了劳动合同关系，原告何xx在工作期间发生工伤事故，被告应向原告支付一次性工伤辞退费及原告医疗期间的工资。原告请求被告支付一次性工伤辞退费及原告医疗期间的工资，理由充分，原审法院予以支持。由于原告受伤前12个月的月平均工资是 546.5元，未达到发生工伤事故时的上一年度(即2002年度)顺德区年度职工月平均工资的60%，即748.55元(1247.58×60%= 748.55)。因此，原告受伤期间的工资应按748.55元计算，工资的期间应从发生工伤事故当日至作出劳动能力鉴定之日(即3个月零4日)计算。至于一次性工伤辞退费的数额，由于原告属五级伤残，故应按发生工伤事故时的上一年度(即2002年度)顺德区年度职工月平均工资1247.58元计算50个月。原告请求被告支付一次性残疾补偿金，由于该项目属于工伤保险待遇，依法应由社保部门承担。被告已经按照法律的规定，为原告投保了社会保险，原告至今未获享社保待遇的原因是原告使用了假身份证。原告应先向社保部门主张社保待遇，以确定原告是否应享受社保待遇。在确定是否享有社保待遇前，原告请求被告支付一次性残疾补偿金，理由不充分，原审法院不予支持。原告请求被告支付安装假肢的费用，由于原告没有到劳动部门指定的鉴定部门进行鉴定，因此，对于原告的上述请求，原审法院不予支持。原告请求被告支付护理费、后续医疗费、差旅费、精神损失费等，理由不充分，原审法院不予支持。本次工伤事故发生在《广东省工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例实施细则》修改前，故应适用修订前的《广东省社会工伤保险条例》及《广东省社会工伤保险条例实施细则》。依照《广东省社会工伤保险条例》第二十四条、第二十九条，《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条的规定，判决：一、被告佛山市顺德区成x信x制革有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告何xx支付工伤期间的工资2388.78元、一次性工伤辞退费62379元，二项合共64767.78元。二、驳回原告何xx的其它诉讼请求。本案受理费2060元，由被告负担50元，原告负担2010 (50000×3%+510)元。

　　上诉人何xx不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人丈夫由于喜新厌旧对上诉人进行毒打，后将上诉人的身份证没收，将上诉人赶出家门。上诉人被迫来到顺德，没有经济来源，后在被上诉人门口拾得“余xx”的身份证，从而可以进入被上诉人处打工。但身份证上的“余xx”比上诉人小八九岁，相貌也大不相同，被上诉人仍允许上诉人进厂，其是有责任的。被上诉人安排上诉人每天工作12个小时以上，违反了《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，对于上诉人工伤被上诉人是有责任的。被上诉人违法招工且让上诉人在法定工作时间8个小时外仍超时工作4个小时。根据《中华人民共和国劳动法》四十四条第二款规定，延长工作时间不能安排休息，不低于200%的工资，一天应算三天(包括本工资在内)。根据上述法律的规定，应判决被上诉人每天补发2 倍工资。上诉人每天工作从上午8时直至晚上12时多，根本不可能每月才546.5元工资。被上诉人捏造上诉人的工资表乱填写的，如果不是上诉人每月工资的原始表，法院不应采信。实际上，上诉人每月工资均在900元以上，有时的月工资是1200—1300元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款的规定，法定休假日安排劳动者工作，支付不低于工资的300%的工资报酬。上诉人每天的工作时间都在12个小时以上，经常是星期日都未有休息。因此，被上诉人平时应按200%支付上诉人加班工资，星期日则按300%支付上诉人加班工资。上诉人是2002年8月初进入被上诉人处工作，于2003年9月 11日受伤，共工作13个月，但被上诉人只支付每天8小时工作的工资，并未支付加班工资。按被上诉人最低工资每月600元计算，加班工资应每月按两倍即 1200元支付，13个月则应补13200元。星期日是法定节假日，一天算三天，每月为9.45天×13天=123天，600元/月÷20.92天= 28.7元/天，星期日的加班工资为28.7元/天×123天=3527.72。因此，被上诉人应一次性支付(13200+3527.72) 16727.72元的加班费。二、原审按照顺德区年度职工月平均工资计算工伤辞退费错误。根据《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条的规定，工伤辞退费应按所在市上年度的的职工月平均工资计算，而且工伤统筹单位是指市(地区)单位，不是指县。在被上诉人为上诉人申报工伤保险时，单方面将上诉人的利手填写为右手(上诉人的利手实为左手)，而上诉人对此并不知情，以致于上诉人只是评为五级伤残(实际应为四级)。关于上诉人的利手为左手的事实，有上诉人代理人向上诉人的车间同事徐才芬、梁x奎、梁晓艳作的调查笔录为证，同时还有村、社及当地公安局的证明，法院应当认定上诉人的利手为左手。根据最高人民法院的相关司法解释，当事人代理人依法调查的证据经法院审查后可以作为证据认定，个人提供的证据必须在法庭质证后才可以认定。原审法院对上诉人提交的上述证据不予认定错误。如果法院有要求，上诉人可以申请三个证人出庭作证。如果上诉人在工作中是右手操作，就应是右手受伤，但由于上诉人是左手操作，所以事实上是左手受伤。上诉人自从失去利手(左手)后，日常生活都需要别人照顾，造成了终身的痛苦。按照《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十四条的规定，由于上诉人的利手为左手，因此应评为四级伤残。而这是被上诉人造成的，因此应由被上诉人承担。被上诉人应支付上诉人10年护理费，按每年13230 工资计算，护理费为132300元，上诉人的辞退费实际上应为132130元。三、被上诉人是否有投保，上诉人并不知道，上诉人只认被上诉人，被上诉人应在向上诉人赔偿后再找社保局索赔其应得的份额，这样也是符合《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定。四、关于上诉人是否应安装假肢的问题，《广东省社会工伤保险条例》第二十六条已经规定得很清楚，上诉人已经提供了顺德区伦教医院“具备安装假肢条件”的诊断证明和佛山市劳动能力鉴定委员会“同意安装假肢”的证明。上诉人住院15天后即被被上诉人强行要求出院。现在，上诉人伤口处红肿、疼痛，被上诉人对此应负有责任。上诉人无钱安装假肢，而且法律亦无规定必须是上诉人安装假肢后，被上诉人才支付相关费用，相关文件规定是一次性解决，按上诉人的年龄及安装次数计算相关费用。加上被上诉人不一定会长期存在，上诉人又无法干活，被上诉人又不安排上诉人做一些适当的工作如看门，因此上诉人只好回四川安装假肢，也是合法的，同时也方便以后修理。《广东省社会工伤保险条例》第二十六条亦没有规定必须只能在广东省安装假肢，不准伤者去外省安装假肢，我国其他法律亦没有这样规定。四川省宜宾市卫协骨科医院已经出具证明上诉人安装一次假肢需要 51000元，而且还是国产价。另外，上诉人也提交了四川省高级人民法院、四川省公安厅、四川省民政厅联合制定的川法(2001)字320号文件关于假肢安装费用的规定。原审法院认为上诉人证据不充分，但广东省并无明文规定安装假肢的文件。按照上述医院证明及文件规定，上诉人应当安装6次假肢，每次 51000元，合计306000元。按照《广东省社会工伤保险条例》的规定，被上诉人与社保局各赔偿153000元。但上诉人对被上诉人申请工伤保险并不知情，也没有在申报表字签名确认，所以无权找社保局要求赔偿假肢安装费，被上诉人可以在赔偿上诉人假肢安装费后，再找社保局索赔其应得的份额。五、原审对被上诉人请求的护理费、后续医疗费、差旅费、精神损害费等不予支持错误。上诉人与被上诉人签订了劳动合同，其中第三条第三款规定，工伤、残亡、劳保福利按国家规定执行。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、一百一十五条、一百三十条，被上诉人已构成侵权，同时依据最高人民法院对民事侵权的若干条解释，造成对方直接损失和间接损失的，必须赔偿。被上诉人不按照《广东省社会工伤保险条例》解决上诉人的工伤赔偿费，实属民事侵权。上诉人方为办理工伤事宜，经过工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁、原审法院两次开庭，前后来往共5次，被上诉人在开庭半年后又申请社保局作为原审被告，原审法院又通知上诉人去开庭。期间上诉人为此花费大量的差旅费，上诉人补充了民事诉状，诉讼请求增加到 987023.68元，但一审法院在判决书上并未提及。被上诉人侵权导致上诉人前后花费住宿、车旅费、生活补助费共43300元，应当由被上诉人承担。按出差人员标准补助是合法的，上诉人有报销票据，符合国家文件和法律规定，原件已经交给原审法院。上诉人在2004年10月21日开庭时，按《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百二十六条的规定提出改变诉讼请求，原审法院不予采纳不当。被上诉人在第一次开庭前故意不提出增加诉讼请求，第一次开庭后半年后才增加社保局作为原审被告参加诉讼，严重违反审判程序，导致上诉人要第二次去原审法院开庭，因此被上诉人对导致上诉人因此所产生的差旅费应当赔偿。关于后续治疗费，由于上诉人第一次住院时仅 15天后，被上诉人即强行要求上诉人出院。现在上诉人伤患处红肿疼痛，因此需要后续治疗，有四川省宜宾市第二人民医院的证明，其中住院需要预交5000 元。上诉人要求一次性解决，要求被上诉人支付后续治疗费88800元、精神损失费350000元。法律并没有明文规定，工伤侵权不给精神损失费。人身损害不但包括车祸、人身伤害，还包括工伤，根据最高人民法院《关于精神损害抚慰金的赔偿若干意见解释》第八条第三款，上诉人要求被上诉人赔偿精神损失费 350000元并不多。综上，请求撤销原审判决;判决被上诉人向上诉人支付精神损害抚慰金350000元、受伤至医疗终结期间工资1322.67元/月÷ 30天×96天=4233.8元、住院期间医疗费3896.26元、住院护理费1323元、一次性残疾补偿金1322.67元/月×16个月= 21162.72元、一次性工伤辞退费1322.67元/月×50个月=66133.5元(其中按四级算10年补158720元，扣除66133.5元，还应补92586.5元辞退费)、一次性工伤补助金15872元/年÷12个月×40%×12个月×17年=107929.87元、一次性赔偿安装假肢费 51000元/次×6次=306000元、一次性医疗补助金200元/月×12个月×37年=88800元、交通、住宿费51578.3元(其中还包括一审判决后才发生的差旅费7876.3元)、护理生活补助费96天×15元=1440元、平日加班工资600元/月×200%×13个月=13200元、法定假日加班工资(每星期1天算3天)9.45元×3天×13个月×(600元/月÷20.96天)=10577.27元、邮寄费132元，打印费250 元，以上合计1048016元。