基本案情

王某是一名短视频博主，创建并运营的自媒体账号具有近百万粉丝。2020年3月，王某与北京某文化传媒有限公司签订《独家经纪合同》，约定账号由王某与该公司共同运营管理，王某在北京某文化传媒有限公司的推荐下参与广告制作和发布、综艺演出等活动。

《独家经纪合同》显示，收益分配方面，因北京某传媒公司的经纪代理服务（即商业运作服务）所得报酬收益，在扣除成本费用后，按照公司六成、王某四成的比例分配。另根据王某的要求增加约定，当王某的粉丝数涨到200万以上后，王某与北京某传媒公司按照五五开的比例进行分配，且删除合同中自动续签条款。

合同中明确约定“合同为合作服务合同，并非劳动合同，甲乙双方并不因签订本合同而建立劳动关系”，并有甲乙方签名盖章。

另查，《独家经纪合同》约定公司有权利按照公司或自媒体平台中关于自媒体达人及自媒体图文、音频视频的各项规章制度对王某的艺术行为、演出行为以及各项行为进行必要的管理。

后王某粉丝量增长至400万，每月收入随广告收益变化，并不固定，多月收入达到10万元以上。

2021年，王某提出解约，双方发生争议。北京某传媒公司认为王某构成合同违约，要求王某承担违约金。王某申请劳动仲裁，请求确认其与北京某传媒公司之间成立劳动关系。王某主张公司为自己缴纳社保费和公积金，并每月向自己支付工资。

北京某传媒公司解释称社会保险费与住房公积金是应王某要求帮其代缴，费用均由王某自行承担，银行流水中显示的“工资”是为了缴纳社会保险费制作的工资支付记录，均要从王某广告收入中扣除。

处理结果

劳动仲裁委裁决驳回王某全部仲裁请求。王某不服，起诉至法院。

一审法院经审理后认为，双方并不具备明显的劳动关系人格、经济、组织从属性特征，无法认定王某与北京某传媒公司构成劳动关系，判决驳回王某的诉讼请求。王某不服，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

案例分析

本案的争议焦点为双方是否建立劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，从双方的关系看。北京某文化传媒有限公司虽以该公司的名义向王某转账“工资”，代扣社会保险费及公积金，但其资金来源仍是王某创造的收入，故北京某文化传媒有限公司关于社会保险费与住房公积金是应王某要求帮其代缴、银行流水显示的“工资”是为了缴纳社会保险费制作的工资支付记录的解释，具有现实可能性及合理性，不应视为双方具有劳动法律意义上的人身隶属性。

从收入分配上看。王某的主要收入来自于通过吸引流量产生的广告费用等收益，王某受欢迎程度越高，其与北京某文化传媒有限公司的潜在收入越高，双方更是基于此种共识才建立的合作共赢的民事关系，故双方不存在劳动法律意义上的经济从属性。

从对外的名义上看。王某以自己创建的自媒体账号对外开展宣传工作，第三方并不能直接将其对北京某文化传媒有限公司直接对应，其创建及运营自媒体的行为，不属于劳动者代表用人单位对外进行的职务行为，故双方不具有劳动法律意义上的组织从属性。

综上，双方并无明显的劳动关系人格、经济及组织从属性特征。故，王某有关双方存在劳动关系的主张，均缺乏依据。

延伸思考

在涉及网络主播与MCN机构之间确认劳动关系案件时，申请确认劳动关系的动机较为多样。

一种情况是，主播作为公司招聘的职工，根据公司的安排进行直播工作，本身不具备粉丝基础，纯粹接受公司管理和安排进行孵化，后由于新人主播不具备发展潜力解约，要求支付违约金。此时主播提起仲裁，希望穿透经纪合同，确认劳动关系，讨回底薪。

另一种情况，则是主播本身就具备一定的粉丝基础，属于“达人”，此时MCN机构主动与其进行经纪合作。但因收益分配等原因，主播跳槽违约，常面临高额的违约金，此时便提起劳动仲裁，企图确认双方之间为劳动关系，以此规避违约责任。以本案为例，王某在签约前即具有一定的粉丝基础，拥有较多的协商空间，在运营后，其粉丝量由100万增至400万，已经成为具有影响力的头部或中部主播，收入较为可观。在其违约跳槽后，公司认为其构成违约，要求支付违约金，王某则通过提起劳动仲裁的方式，请求确认劳动关系进行规避。在本案中，确认劳动关系并非争议处理的终点，只是产生中止审理效果，直至判决驳回王某的诉讼请求后，双方之间的合同纠纷诉讼才得以恢复审理，对王某的违约行为方能进行认定。那么，违约金究竟该如何认定？

（一）双方为民事合作关系下的违约金认定

主播和机构之间如果是经纪合作关系，实质属于民事关系下的商务合同，主要受《民法典》调整。根据《民法典》第五百八十四条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

从当前实践来看，在认定违约金数额时主要考量合同约定的违约金数额及其计算方式、签约公司前期投入和预期收益的损失、违约事实及其后果、网络主播在合作期内从签约公司处所获得的实际收益以及网络主播的支付能力等因素。

（二）双方是劳动关系下的违约金认定

如果双方建立了劳动关系，此时双方之间主要受《劳动合同法》调整，用人单位可以主张跳槽主播支付违约金的情形主要有两种：

一是提供专项培训情况下违约金。《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

二是竞业限制违约金。《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（周凌云）