劳资案例

案情介绍

某餐饮协会于2019年1月8日召开第一届会员代表大会，选举何某为秘书长。2019年1月至2022年12月期间，餐饮协会多次向何某的银行账户汇入金额不固定的款项。

2023年9月18日，餐饮协会发布人事变更通知，载明经理事会及会员代表大会表决通过，秘书长职位由选举制改为聘任制，聘请王某担任执行秘书长，何某自即日起不再担任秘书长职务。

2024年9月11日，何某向当地劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求餐饮协会支付违法解除劳动关系赔偿金10万元。

餐饮协会辩称，根据协会章程，会员种类为单位会员，何某以某餐饮管理咨询有限公司副总经理身份参选并当选秘书长，双方不存在劳动关系。

最终，仲裁委驳回了何某的仲裁请求。

争议焦点

餐饮协会与选任制秘书长何某之间是否存在劳动关系？

案例分析

对于选任制秘书长与行业协会之间是否构成劳动关系，实践中存在两种观点：一种观点认为，选任制秘书长是基于协会成员大会或者理事会的选举产生，对选举机构负责，其权利来自协会章程授权，有固定任期，年龄可超出法定退休年龄，双方是委托关系，并非劳动关系。另一种观点认为，选任制秘书长是专职秘书长，为协会提供劳动并领取报酬，双方具备建立劳动关系的要素，构成劳动关系。

笔者认为，判断选任制秘书长与行业协会之间是否构成劳动关系，不能单纯依照秘书长的产生方式一概而论。不可否认，从建立劳动关系的合意角度来看，选任制秘书长系由会员代表大会或理事会选举产生，其与行业协会建立劳动关系的明示合意较弱。但合意并非判断双方之间是否存在劳动关系的核心要素，关键是根据事实分析双方之间是否具有较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性的特征。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，餐饮协会2021年10月实施的《章程》明确秘书长由理事会选举产生，何某亦认可其通过餐饮协会理事会推选及会员大会投票当选，属于选任制秘书长。根据该省《行业协会商会负责人任职管理规定（试行）》（2018年9月1日至2023年9月30日有效）及《行业协会商会负责人任职管理办法》（2023年10月1日施行）规定，聘任制秘书长需签订劳动合同，而选任制秘书长未被纳入上述规定范畴。

此外，何某在庭审自述，其社会保险费由原单位某机电设备集团公司缴纳，工作内容、薪资标准及补贴均自行制定，不受餐饮协会规章制度约束。可见，何某的社会保险参保单位并非餐饮协会，而是其他单位。何某不受餐饮协会的劳动管理，双方之间不具有管理与被管理的从属性关系。

综上，何某与餐饮协会之间并不同时具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系成立的三种情形，不能认定双方之间存在劳动关系。何某关于赔偿金的仲裁请求，因缺乏双方存在劳动关系的事实基础，不应得到支持。

延伸思考

民政部发布的数据显示，截至2024年3季度末，全国登记行业协会商会已达10万余家。这些行业协会商会作为连接政府、市场与企业的核心枢纽，在推动经济发展和企业成长中发挥着不可替代的作用。

秘书长作为协会核心岗位，其与协会的法律关系界定对行业发展至关重要。行业协会秘书长基于产生方式可分为聘任制秘书长、选任制秘书长两种。聘任制秘书长是由协会负责人（如会长、理事长）或理事会直接任命或聘任的秘书长。选任制秘书长则由协会的最高权力机构（会员大会）或执行机构（理事会）按照章程规定选举产生的，其权力来源于成员的授权和章程的规定。行业协会章程一般明确规定聘任制秘书长与行业协会签订劳动合同，部分省份也在本省社会团体管理办法、社会组织换届工作指引或行业协会商会负责人管理办法等政府规章、规范性文件里明确协会与招聘或者聘任的秘书长签订劳动合同。可见，聘任制秘书长与行业协会之间的劳动关系有章程和法律依据，清晰明确。但章程及当前有效的相关行政法规、规范性文件如《社会团体登记管理条例》《全国性行业协会商会负责人任职管理办法（试行）》等，对选任制秘书长与协会的内部关系规定较少。

实践中，部分选任制秘书长与行业协会就双方是否存在劳动关系存在观点对立，由此引发的纠纷时有发生。

仲裁审理中，主要依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，分析双方之间是否具有较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性，从而确定劳动关系的有无。具体表现在：行业协会对选任制秘书长是否管理，选任制秘书长是按时参加行业协会的日常考勤、服从具体工作指令、遵守绩效考核、奖惩制度等单位规章制度，还是独立开展工作；行业协会向选任制秘书长发放的是工资、绩效奖金，还是履职的津贴、补贴、负责人酬金；选任制秘书长参加的是社会保险，还是商业保险；选任制秘书长是主要依靠该工作获取生活来源，还是另有其他收入来源，等等。

当前，一些行业协会已经意识到不同方式产生的秘书长与其可能存在不同的法律关系，处理不当容易引发劳动仲裁纠纷。有的行业协会主动修改章程避免争议，如本案中的餐饮协会，在2023年9月前章程规定实行选任制秘书长，之后修改章程为实行聘任制秘书长。

为加强源头治理，减少争议，笔者建议针对不同情形采取不同措施。对于想要确立劳动关系的双方当事人，在履行选举程序之外，还应签订聘任协议或劳动合同来界定双方的法律关系性质。

需要特别注意的是，依法不能与达到法定退休年龄的选任制秘书长建立劳动关系。对于不想建立劳动关系的双方当事人，应多方面梳理落实关系，避免模糊地带带来的法律风险：一、在单位协会章程中明确规定选举制秘书长的产生方式和关系，如“秘书长由会员（代表）大会选举产生，属公益性质职务，不构成劳动关系”，并将章程报送民政部门备案。二、签订《履职约定书》等非劳动关系的书面协议，约定秘书长与协会之间的权利义务；三、给秘书长发放款项时，添加备注为负责人履职津贴，实报实销的交通、通讯补助。发放周期按每年几次发放，不按月发放；四、工作履职中，不设置打卡、请假审批制度，不进行日常考勤，仅要求秘书长出席理事会、会员大会等必要会议。工作指令也仅要求秘书长执行会员大会、理事会决议，无须接受专职工作人员管理；五、协会不得为秘书长代缴社会保险费，可投保履职责任险、意外商业险等作为秘书长的履职保障。

（作者单位：山东省济南市劳动人事争议仲裁院）