以下文章来源于人社法律服务 ，作者鲁志峰

作者介绍

鲁志峰

中国劳动保障报社法律事务中心主任

《劳动和社会保障法规政策专刊》执行主编

育儿假 会不会成为“纸上福利”

2021年8月20日，全国人大常委会会议表决通过了《关于修改人口与计划生育法的决定》。修订后的《人口与计划生育法》提出“国家支持有条件的地方设立父母育儿假”，并将这一立法权授权给地方人大或地方人民政府。

《人口与计划生育法》修订后，各地相继启动地方人口与计划生育条例修改工作，密集出台鼓励生育措施。据笔者统计，全国31个省、自治区、直辖市（港、澳、台除外）中，目前已有26个省份完成了修订工作。其中，大多数省份明确了育儿假。但是，对于育儿假在现实中如何执行，会不会成为看得见吃不着的“福利”，目前仍处于探讨中。

对此，笔者梳理出以下几个相关问题，提出一些观点与解决路径。

问题一

放育儿假，强制不强制

在已经完成人口与计划生育条例修改的26个省份中，对育儿假是否强制的问题有三种态度：

第一，强制推行育儿假。这是目前绝大多数省份的规定。例如，《北京市人口与计划生育条例》第十九条规定，按规定生育子女的夫妻，在子女满3周岁前，每人每年享受5个工作日的育儿假；每年按照子女满周岁计算。《天津市人口与计划生育条例》第十八条则规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，在子女3周岁以下期间，用人单位每年给予夫妻双方各10日的育儿假。

第二，鼓励但不强制推行育儿假。作出这样规定的，有重庆市、吉林省、青海省等地。例如，《吉林省人口与计划生育条例》第四十二条规定，支持有条件的地区或企业事业单位设立父母育儿假。按照这一规定，吉林的用人单位可以不安排职工休育儿假。《重庆市人口与计划生育条例》第二十三条则规定：“符合法律法规规定生育的职工，在产假或者护理假期满后，经单位批准，夫妻一方可以休育儿假至子女一周岁止，或者夫妻双方可以在子女六周岁前每年各累计休五至十天的育儿假。”据此，重庆市休育儿假的前提是“经单位批准”。《青海省人口与计划生育条例》在育儿假的态度上也是鼓励用人单位对依法生育子女的员工，在子女不满3周岁期间，每年给予员工夫妻双方各15日育儿假。

第三，对是否强制实施育儿假，还在观望中。江苏省于2021年9月29日修订了《江苏省人口与计划生育条例》，但是修正案中第二十四条只是规定“推动实行父母育儿假制度”，但如何推动还需“由省人民政府制定”。

问题二

育儿假期间，待遇标准如何确定

关于休育儿假的待遇标准，笔者认为有三种：

一是地方有规定的，优先适用地方规定的标准。例如，《上海市人口与计划生育条例》第三十一条规定：“符合法律法规规定生育的夫妻，在其子女年满三周岁之前，双方每年可以享受育儿假各五天。育儿假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。”按照这一规定，上海市职工休育儿假的，用人单位应当按正常出勤标准发放工资。《内蒙古自治区人口与计划生育条例》第三十条则规定：“符合本条例规定生育子女的夫妻，在子女三周岁以前，每年给予双方各十日育儿假。休假期间的工资、奖金、福利等待遇不变。”据此，在内蒙古地区，职工休育儿假期间不但能按正常出勤获得工资，奖金和福利待遇也不受影响。而《重庆市人口与计划生育条例》则规定：“夫妻一方休育儿假至子女一周岁止的，期间的月工资不低于休假前本人基本工资的百分之七十五，并不得低于当年本市最低工资标准；夫妻双方在子女六周岁前每年各累计休五至十天育儿假的，期间享受在岗职工同等待遇。”因此，在重庆地区，育儿假期间的工资标准要根据职工选择的休假方式来确定。

二是按劳动合同或规章制度规定的标准来确定。如果地方法规未对育儿假期间的待遇标准作出规定，用人单位可以通过劳动合同约定或者规章制度规定的方式，明确育儿假期间的工资待遇标准。但是，笔者认为，劳动合同约定或者规章制度规定的标准不得低于当地最低工资标准。

三是按视同出勤标准支付育儿假工资。地方规定不明确，用人单位也未通过劳动合同或规章制度规定育儿假工资的，用人单位应当按照正常出勤支付员工工资待遇。

问题三

员工超生，有育儿假吗

修订后的《人口与计划生育法》取消对超生者的法律惩罚是一大亮点。对于公民不符合规定生育子女问题，原《人口与计划生育法》有两个惩罚：一是征收社会抚养费；二是由超生者所在的用人单位给予行政处分或纪律处分，包括开除或解除劳动合同。在修订后的《人口与计划生育法》取消对超生者的法律惩罚条款后，各省份在修改计生条例时，也取消了相应规定。

但是，法律不再对超生行为进行处罚，并不等于劳动者超生可以享受育儿假。《人口与计划生育法》第二十三条规定：“国家对实行计划生育的夫妻，按照规定给予奖励。”第二十五条进一步规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。”

根据上述规定，员工实行计划生育，符合规定生育子女方可享受育儿假，超生、未婚先育或者具备其他违反规定生育子女行为的（如代孕等），是不能享受育儿假的。

问题四

单位不放育儿假，法律后果是什么

修改当地计生条例的省份中，绝大多数对育儿假作了强制性规定，但是如果单位不允许职工休育儿假的话，其法律后果是什么？职工该如何维权？

笔者统计发现，在已经强制推行育儿假的省份中，多数省份未就用人单位不安排职工休育儿假应如何处理作出相应规定，只有个别省份明确了单位未批准育儿假的法律责任。

例如，《北京市人口与计划生育条例》第四十条规定：“机关、企业事业单位、社会团体、其他组织不落实本条例规定的奖励、假期、优待政策的，有关当事人可以向卫生健康、人力资源社会保障、医疗保障等部门举报；卫生健康、人力资源社会保障、医疗保障等部门和工会应当按照各自职责督促落实、依法处理。”据此，用人单位不批准职工育儿假申请的，职工可以向有关部门举报。

《河北省人口与计划生育条例》第四十七条则规定：“违反本条例规定，不履行人口与计划生育目标管理职责、不履行协助管理人口与计划生育义务、不执行产假、育儿假、护理假等规定的，由有关地方人民政府责令改正，并给予通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”根据这依规定，用人单位不执行育儿假规定的，不但单位会受到通报批评，主管人员与直接责任人员也会受到处分。

由于多数省份未就用人单位不安排职工休育儿假应如何处理作出相应规定，这必然给育儿假的贯彻落实产生不利影响。因此笔者建议，各省份在出台育儿假的同时应当跟进法律责任条款规定。

问题五

怎样让育儿假真正落地

《劳动法》第三条规定，劳动者享有休息休假的权利。中国公民的假期除了公休日和法定节假日外，还有病假、带薪假、探亲假、婚假、丧假、产假、陪产假、独生子女护理假等。这些假期中，虽然多数得到了贯彻落实，但是仍有个别假期的落地不尽如人意。育儿假的落实如没有相应保障落实举措，也可能会成为一种“纸上假期”。

育儿假的实施，必然加重企业的用工成本。在放育儿假这一问题上，企业的消极态度可想而知。而且，正如上述分析，即使在强制规定实施育儿假的地区，对于企业不执行育儿假规定需承担的法律责任，也存在缺口。加之部分地区对育儿假并未做强制性规定，因此，用人单位拒绝安排职工休育儿假并不构成违法。这些都可能导致育儿假仅停留在纸上。

笔者认为，育儿假带来的成本，由企业全部负担显然是不现实的，也容易让育儿假无法真正落实。因此，政府部门有必要出台保障落实举措，比如，能否考虑由政府财政分担一部分生育成本？除了减免税费外，可否直接给予财政补贴，补偿企业因育儿假而增加的用工成本？此外，能否通过多种方式向社会筹措生育基金，再分摊一部分生育成本？这样一来，企业给职工放育儿假，不仅不会增加用工成本，甚至因减免税费和财政补贴，还节约了用工成本，企业会主动落实这项惠民假期制度。

编辑丨邱曼